Sumário

1. Origens das fundações.
1. A posição do instituto fundação na Grécia.
2. A posição do instituto fundações em Roma.
2. Evolução histórica.
1. A presença do direito francês.
2. A presença do direito alemão.
3. A presença do direito inglês.
4. O crescimento nos Estados Unidos e na Europa.
3. Fundação do direito brasileiro.
1. A presença nas ordenações.
2. A consolidação das normas vigentes sobre fundações.

1. Origens das fundações As origens do instituto da fundação podem ser inicialmente explicadas pelo espírito de solidariedade, atributo do ser humano, dirigido a uma busca de meios ou formas de auxílio às pessoas necessitadas. Com efeito, desde os primórdios da história da humanidade, registrou-se atitudes de homens que, imbuídos pelo amor às artes, à sabedoria, à cultura ou o singelo, mas profundo amor ao próximo, destinavam bens para uma finalidade social. Fundação é na verdade um instrumento através do qual pode, o ser humano - como pessoa física ou jurídica transmitir à sociedade atual e sucessivas gerações seus ideais e convicções e seguir atuando "como vivo depois de morto". Este desejo de sobrevivência, de interferência ou intervenção no seu próprio mundo, que é comum aos homens de todos os tempos, pode ser uma das explicações pela qual a figura jurídica de fundação lato sensu é conhecida desde a antigüidade e conseguiu chegar até os dias atuais, superando, por certo, desconfianças, receios e, inclusive, proibições dos poderes públicos. Os antecedentes da figura fundacional podem estar localizados no antigo Egito, onde atos filantrópicos, próprios daquela civilização, foram institucionalizados e depois cristalizados com maior consistência na Grécia.

1.1. A posição do instituto fundacional na Grécia Na Grécia Clássica, de acordo com o autor espanhol Del Campo Arbulo (1) inicialmente proibiu-se que as escolas de filósofos pudessem organizar-se de uma maneira permanente a partir de uma afetação de fundos próprios, com o objetivo de difundir suas doutrinas, pelo temor, por parte dos Poderes Públicos gregos, de que tais instituições pudessem chegar a contribuir para uma alteração da ordem pública. Por isso, naquela época não era permitido que as comunidades constituídas por pensadores recebessem quaisquer doações ou possuíssem bens. Mas, como recorda Sáens de Miera, os filósofos encontraram um modo de perpetuar sua vontade mediante uma sistema de indefinidos fideicomissos (2) sucessivos, como fizeram entre outros Epicuro e Teofrasto. O primeiro deles deixou seus jardins a dois de seus herdeiros, com a incumbência de que do jardim pudessem desfrutar os filósofos de sua Escola e impondo o mesmo ônus, sucessivamente, aos herdeiros de seus herdeiros. O segundo, Teofrasto, instituiu herdeiros de seu jardim a dez de seus discípulos para que em conjunto desfrutassem, incumbindo-lhes que seguissem seu exemplo quando eles mesmos falecessem. Temos como exemplo também a escola que Platão fundou nos jardins da Academia, uma instituição de ensino do tipo científico-religioso, consagrada às musas, em Atenas. Tendo dirigido a Academia por quase duas décadas, legou-a em seguida a todos os discípulos, seus sucessores.

1.2. A posição do instituto fundacional em Roma Em Roma, o instituto fundacional passou a ter contornos mais definidos, inclusive pela assimilação da instituição nos moldes anteriores, face ao fato da Grécia ter sido conquistada. As primeiras fundações romanas foram dedicadas, segundo excelente pesquisa de Londres da Nóbrega (3) ao culto funerário, à distribuição de alimentos, à manutenção de crianças pobres e aos jogos. Como recorda Luiz Fernando Coelho (4) o direito romano, embora atribuísse personalidade jurídica somente aos entes do tipo associativo, concebia a existência de patrimônios vinculados a determinados fins; à época do direito romano clássico não existiam patrimônios dotados de autonomia jurídica que pudessem ser considerados antecedentes diretos da fundação, mas a solução preconizada consistia na transferência do patrimônio a uma cidade ou collegium, com a imposição dos fins de utilidade pública, o que era feito mediante testamento ou por ato inter vivos. No Império Romano, as fundações alimentares parecem ter sido mero instrumento da ação do Imperador, não possuindo autonomia patrimonial; entretanto, eram consideradas parte independente dos bens do Estado. O Imperador Trajano emprestou dinheiro a proprietários da região de Valéia, e destinou os juros à manutenção de trezentas crianças pobres. Plínio, o jovem, fez doação de uma escola à cidade de Como. Todavia, se quisermos melhor delimitar onde surgiu a concepção de fundação com autonomia jurídica, encontramos em Del Campo (5) uma embasada resposta, quando este autor antecipa que esta é uma criação não de Roma e sim de Bizâncio, vez que no momento em que o Cristianismo envolve o Império Romano, começam a aparecer as instituições genericamente denominada piae causae ou estabelecimentos de misericórdia e caridade: hospitais, orfanatos, asilos e outros semelhantes (6). Desde o ponto de vista técnico para a autorga de uma autonomia própria a estas entidades havia sido necessário que o Direito romano eliminasse a proibição anteriormente existente de realizar liberalidades tanto inter vivos como mortis causae em favor de pessoas indeterminadas. Desta forma, as referidas entidades deixaram de estar sob o jugo e proteção da Igreja para serem tuteladas pela Lei do Império Romano, que lhes dava protagonismo jurídico próprio desde o ponto de vista patrimonial, independente que sua administração estivesse submetida ao Bispo ou fosse própria. As piae causae apareciam tratadas, na prática, como sujeito de direito dotadas de capacidade própria, conseqüência de uma personalidade jurídica tácita. E enquanto aparecessem como proprietárias de bens móveis e imóveis que adquirissem e recebessem doações e legados, eram instituídas herdeiros e podiam comparecer em Juízo. Registre-se, no entanto, que em essência as instituições piae causae diferenciavam-se das atuais fundações porque o patrimônio vinculado à finalidade não era independente e sim continuava sendo propriedade do benfeitor. Luiz Fernando Coelho ainda põe em relevo, sabiamente, que na história das fundações, a constituição de uma actio popularis com o fim de serem efetivadas as fundações instituídas por legado ou doações e um acontecimento de especial relevância. Este ponto é inequívoco, pois segundo Ihering as fundações são por si mesmas o objeto e centro de gravidade de todas as rodas jurídicas que as fazem mover, mas o eixo do seu mecanismo estás nas pessoas naturais, que são as que se devem dela aproveitar. A personificação das fundações e, pois, a forma apropriada de um patrimônio servir aos interesses e aos fins de pessoas indeterminadas. A partir da constituição da actio popularis, no direito novo, configura-se para Ihering um direito subjetivo dos destinatários da fundação: pobres, enfermos, viúvas, órfãos, protetores das artes etc., porque os dois elementos do direito, o interesse e a proteção do interesse por si mesmo, se encontram efetivamente nela (7).

2. Evolução histórica Na realidade, a idéia de filantropia ou dos mecenas, como o que hoje chamamos de fundação orientada à finalidades de interesse geral começou a delinear-se na Idade Moderna, depois do Renascimento e da Reforma. As entidades piae causae já haviam começado a perder sua força desde o aparecimento dos estados nacionais, e na medida em que a Igreja perdia sua influência. Cunha Gonçalves (8), autor português, apresenta em memorável obra resumo da evolução ocorrida pela interferência das concepções germânicas e da elaboração dos glosadores, canonistas e post-glosadores, concluindo que "assim chegou a doutrina das pessoas coletivas à Idade Moderna; mas, tendo essa doutrina contribuído para a excessiva acumulação e imobilização de bens em poder das ordens religiosas e outras corporações e fundações pias, seguiu-se a repressão dos bens de mão morta, sujeitando-se a constituição das novas pessoas coletivas a autorizações, fiscalizações e incapacidades". Essas observações de natureza histórica poderiam até parecer desnecessárias; todavia, é justamente no desenvolvimento do instituto fundacional no direito francês e no direito alemão que se constata a importância do estudo mormente para, posteriormente, fixar mais a estrutura de fundação no direito positivo brasileiro. Sylvio Marcondes elenca alguns motivos pelos quais devem ser apontadas as características da formação do instituto no direito alienígena. São elas: "primeiro, porque a precedência cronológica dos respectivos diplomas legais exprime, em sua seqüência, a linha evolutiva da categoria, no Direito moderno; segundo, porque, apuradas, agora, as características que lhe dão esses ordenamentos, mais fácil será, depois, mostrar as diferenças essenciais com que foi acolhida no Direito pátrio;